Quello della gestione delle spiagge libere durante l’emergenza sanitaria dovuta alla diffusione del virus COVID-19, ha rappresentato in queste ultime settimane un tema al centro di un acceso dibattito.
Al fine di vagliare la disponibilità degli enti e degli operatori di settore ad assumere detta gestione, le Amministrazioni comunali hanno indetto numerose indagini di mercato realizzate attraverso la l’invio di avvisi esplorativi, a fronte dei quali gli operatori economici eventualmente interessati avrebbero avuto l’onere di manifestare il proprio interesse.
Ma che cosa si intende per “indagine di mercato”?
Ai sensi dell’art. 66, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), “Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”.
Secondo costante giurisprudenza l’indagine di mercato si configura come un procedimento autonomo e distinto rispetto a quello di vera e propria individuazione del contraente, essendo preordinata unicamente a conoscere la disponibilità e l’interesse degli operatori economici, non ingenerando negli stessi alcun affidamento sul successivo invito alla procedura.
Nell’ambito della procedura negoziata successiva non sussiste infatti in capo alla stazione appaltante, né l’obbligo di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né quello di illustrare le ragioni di ogni mancato invito (Tar Veneto N. 00628/2017 REG.PROV.COLL).
L’unica eccezione a questa regola generale si realizza quando la P.A. nello stesso avviso esplorativo, manifesti espressamente la volontà di vincolarsi nella scelta dell’affidatario del servizio, limitando il vaglio solamente agli operatori che abbiano manifestato il proprio interesse durante la fare dell’indagine di mercato.
In caso contrario, la P.A. superata la prefase di indagine sarà in ogni caso libera di scegliere un contraente diverso da quelli che abbiano manifestato l’interesse alla partecipazione alla procedura di gara.
Ma attenzione: affinché la stazione appaltante possa ritenersi libera di scegliere un contraente diverso dagli operatori che abbiano risposto all’avviso esplorativo, l’indagine di mercato deve essere tale non solo nella forma, ma anche nella sostanza.
In pratica la P.A. non deve aver “mascherato” da indagine di mercato, quella che in realtà costituisce una “gara ufficiosa”.
La gara ufficiosa infatti, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una effettiva valutazione comparativa delle offerte, comportando il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, insiti nel concetto stesso di gara (vedasi ex multis, TAR Calabria, sez. staccata di Reggio Calabria, 5 aprile 2018, n. 340; TAR Campania, sez. I, 13 aprile 2006, n. 3579;. Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2005, n. 1873; Consiglio di Stato, sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).
In tal caso, l’operatore economico che abbia risposto all’invito della stazione appaltante, che ritenga di essere stato ingiustamente escluso dalla procedura di aggiudicazione avrà tutto l’interesse e diritto ad impugnare la procedura di gara.
